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项目经理常见的刑事法律风险

发布人:www.flhet.com   发布时间:2020-03-15 20:19

  《2017版施工合同示范文本》将“项目经理”界定为“由承包人任命并派驻施工现场,在承包人授权范围内负责合同履行,且按照法律规定具有相应资格的项目负责人“。《2017版标准施工招标文件》将”项目经理“界定为”承包人派驻施工场地的全权负责人“。

  2016年5月20日,住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市【2016】93号)对工程总承包项目经理提出了基本要求。工程总承包项目经理应当取得工程建设类注册职业资格或高级专业技术职称,担任过工程总承包项目经理、设计项目负责人或者施工项目经理,熟悉工程建设相关法律法规和标准,同时具有相应工程业绩,并在施工企业法定代表人授权范围内承担工程项目施工的管理责任。

  对于项目经理的违法行为,如未取得建造师执业资格注册证书、安全生产考核合格证或同时在两个或者两个以上工程项目担任项目经理的,未履行质量安全生产职责的,等等,主管部门可以给予警告、责令改正、停止执业、吊销执业资格证书、罚款、没收违法所得等处罚。项目经理在施工现场的行为如果违反有关规定,情节严重,发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,需要承担刑事责任。此外,项目经理还易成为职务侵占罪、挪用资金罪、挪用公款罪等罪名的犯罪主体。

  通过对裁判文书网检索,梳理出来了项目经理最常触犯的7大犯罪,并针对案例进行分析。

  1

  重大责任事故罪

  法条释义:

  在生产、作业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  案例:

  A建设公司在某地项目工程施工中,授权赵C为该工程项目经理全面负责该项目。赵C为赶工期,通知工人进行混泥土浇筑施工,在施工过程中因高支撑支撑体系失稳坍塌,致使8名施工人员死亡。

  该事故经专家组技术鉴定意见认定:

  1. 本起事故是因高支模分项工程未按规定和程序组织施工;

  2. 三方主体责任单位管理人员数量不足,人员资质不够,专业素质不强、管理不到位、管理混乱;

  3. 模板支撑体系承载力、刚度不足,整体稳定性差,施工工序安排不当,从而导致高支模支撑体系失稳坍塌。

  公诉机关指控,赵C在日常生产管理中,未履行工程项目安全生产管理职责,对从事相关工种的人员资质审核不严,施工现场安全管理混乱。在施工时未合理安排施工工序,对现场安全施工管理不力。

  《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第八条  重大责任事故罪,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

  1. 造成死亡一人以上,或者重伤三人以上;

  2. 造成直接经济损失五十万以上的;

  3. 发生矿山生产安全事故,造成直接经济损失一百万元以上的;

  4. 其他造成严重后果的情形。

  犯罪主体,即哪些人构成这个罪。

  1. 直接从事生产、作业的人员

  2. 对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员

  3. 企业的法定代表人、实际控制人、投资者

  违反有关安全管理的规定的认定:

  所谓安全管理规定,主要是指国家发布的各种有关安全生产的法规,以及企业、事业单位及其上级管理机关制定的反映安全生产客观规律并设计工艺技术、生产操作、技术监督、劳动保护、安全管理等方面的规程、规则、章程、条例、办法和制度等

  刑事判决书中常见的表述:摘自《裁判文书网》

  1. 自项目开工至事故发生不在施工现场,未履行安全生产管理职责,其行为违反《建设工程安全生产管理条例》第二十一条之规定,对事故的发生负有重要的安全管理责任。

  2. 使用无资质的社会人员进行拆除作业,在作业期间违反有关安全管理的规定,直接使用挖掘机进行拆除,其施工致使房屋结构及墙体严重损毁,经估价损失价值人民币90余万元。

  3. 对从业人员安全培训不到位,未为从业人员提供符合国家标准或行业标准的劳动防护用品,未进行安全技术交底和指定专人现场监护,致使施工人员死亡。

  4. 作为施工方负责人,负责该探矿井下施工全面工作,因安全管理不到位,对施工人员违规作业未及时发现和有效制止,造成作业时被撞倒碾压致死。

  5. 挂名担任工程项目经理,实际未从事相应管理工作,但其任由施工单位在工程招标及施工管理中以其名义充任项目经理,默许施工单位以此应付监管部门的监督管理和检查,致使工程施工脱离专业管理,由此造成施工隐患难以通过监管被发现、制止,因而对本案事故的发生负有不可推卸的责任。

  6. 未按规定对过往车辆限行,且违规使用无安全管理资质人员指挥机械作业,致使施工人员死亡,对事故的发生负有重要的安全管理责任。

  7. 对安全生产工作重视不够,未有效履行对施工单位的安全生产督促、指导、检查工作,履行监管责任不到位,对事故发生负有主要管理责任。

  2

  职务侵占罪

  法条释义

  公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  案例:

  赵C系A建设公司项目经理,负责某工程材料下单及签收、施工安排、现场管理等工作。

  2019年3月份,赵C与某电器公司经理经商议,由赵C虚假签收一定数量的桥架,由电器公司开具发票从建设公司骗取钱款后双方进行分配。同年3月至5月,赵C共计虚假签收共计8000米的桥架。建设公司向电器公司支付6万余元,并有赵C与电器公司分赃。

  另查2019年5月,赵C将存放于施工现场地下室的部分桥架(价值300000元)私自卖给他人,获利10000元。

  追诉标准:

  1. 一定要达到数额较大,即为6万元以上;上文中赵C的犯罪数额应该是6w+30w=36w,而不是他所拿到的3w+1w,这四万元是他的非法所得,应该是公司因为他的犯罪而损失的费用。

  2. 数额较大,6万-100万,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  3. 数额巨大,100万以上,处五年以上有期徒刑。

  犯罪主体:公司、企业或者其他单位的员工

  1. 有劳动关系

  2. 有劳务关系均可

  便利条件的理解:

  利用自己主管、分管、经手、决定或者处理以及经办一定事项等的权利,谋取公司的利益。

  刑事判决书常见类型摘录:

  1. 某项目部执行经理,负责该项目部建设并招聘相关组成人员。后其伙同项目部会计、项目部材料员,利用其负责该项目部工程建设的便利条件,采用虚构进货事实等方法,非法占有该公司财物。

  2. 项目负责人伙同公司财务利用职务便利,与某科技公司签订虚假工程分包合同,套取本单位人民币50万元。非法占有款项后进行分赃。

  3. 某公司项目经理,在负责该公司承包的工程期间,利用职务便利,将该公司用于开具发票缴纳税款的17万元,在税务机关开具了一张发票并缴纳税款3.36万元,后采用仿照该真发票伪造了三张假发票冒充真发票的方式,侵吞公司剩余款项13.64万元。作案后,赃款挥霍。

  4. B公司给A建设公司项目负责人赵C支付工程款1300万元。赵C将所收款项中部分用于支付工程款,其余用于个人其他开支,拒不支付剩余大量工程款并躲避被欠款人的追讨,致使被欠款人为讨要工程款上访,后部分欠款由A建设公司支付。赵C共欠工程款、剩余材料200余万元。赵C非法将该部分款项占为己有,用来偿还个人其他债务和其他开支,应依法以职务侵占罪追究其刑事责任。

  5. 赵C作为项目部经理利用其职务便利,通过虚增工程量,从项目的分包商套取工程款,以发放2017年至2017年兑现或预兑现的名义,分四次将本单位人民币共计958420元予以侵吞。

  6. 赵C利用项目经理的职务便利,采取编造民工工资单的方法,从本单位骗取50万元,除去应得工资报酬20万元和看眼费用7万元外,王永军将该公司的3万元占为已有。案发后,王永军将占有款项全部还清。

  风险提示:

  1. 公司内部审计、公司内部盘点货物的时候被发现而案发

  2. 收脏人员被发现,而牵扯出职务侵占的上家

  3. 同案犯其他事情被抓后,为了检举揭发而被供出来

  3

  行贿罪、单位行贿罪

  刑法释义:

  为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。

  1. 对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;

  2. 因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;

  3. 情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  4. 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

  案例:

  2015年至2019年,赵C为了谋取不正当利益,在参与某工程招投标及工程建设过程中,为了得到相关负责人的照顾,违反法律、法规、招标文件及行业规定,向王某、张某等多名国家工作人员行贿,具体事实如下:

  一、2015年至2018年间,赵C先后5次共计送给时任建委主任王某现金56万元及价值15000元的纪念币。

  二、2017年至2019年间,赵C先后5次共计送给时任房产局副局长张某现金14万元、购物卡50000元。

  追诉标准:

  1. 一般行贿数额达到3万元,即涉嫌犯罪

  2. 行贿数额3万-100万,系情节严重,处以5年-10年有期徒刑。

  3. 行贿数额达到500万以上的,系情节特别严重,就是十年有期徒刑以上。

  风险提示:

  * 大部分行贿人被追究刑事责任,都是受贿人被抓了以后,供出行贿人。而且受贿人是高危风险的人物,也进一步提升了项目经理的风险。

  争议问题:

  * 财物的理解:

  1. 最直接的理解为金钱和实物,黄金或者购物卡等等。

  2. 用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修,出钱为子女出国旅游或留学,含有金额的会员卡等

  4

  非国家工作人员受贿罪

  法条释义:

  公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  公司、企业或者其他单位的工作人员在经济交往中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。

  案例:

  2015年至2019年期间,赵C利用担任某建设公司项目经理的职务便利,在承建开发项目过程中,先后帮助张某承包项目模板工程和项目外墙脚手架及模板工程,分多次索取或非法收受张某给予的好处费共计60万元。

  追诉标准:

  1. 数额较大,6万-100万,即收受6万元数额,构成犯罪,5年以下有期徒刑或者拘役。

  2. 数额巨大:100万以上,5年以上有期徒刑。

  争议问题:

  * 收受的回扣、手续费归个人所有的构成犯罪,那如果回扣、手续费归单位所有,是否构成犯罪。目前的实务中,只要回扣、手续费归单位所有的,非个人的,不构成犯罪。

  * 如果没有利用职务上便利,为相关单位推销产品,联系业务等收受的相关酬金,是否构成犯罪。目前实务中,各地处理的方式都不一样。有些构成犯罪,有些没有构成犯罪。我们认为应该去证明所做的帮助非职务上的工作,是项目经理自己的工作,与单位无关。另外要证实做的工作与收受的酬金符合市场定价。

  刑事判决书常见类型摘录:

  1.  赵C作为项目经理期间,利用其项目经理签字、盖章审批工程款的便利,违反规定向承包工程负责人毛某、邱某、李某、陈某等人索要回扣,共计人民币286800元。

  2. 赵C作为项目经理承包项目期间,利用其担任的职务之便,为承揽该项目制梁、挖孔桩等工程的包工头谋取利益,收受包工头蔡某某送的5万元,张某某送的8万元,计人民币13万元。

  3. 赵C为A公司项目执行经理,承建办公楼及车间、公司路面、围墙、绿化、装修等多项工程,其欲购买汽车,经与胡某商议,由胡某告知B建筑配套工程有限公司法定代表人张某出资购买。后三人在4S店购买奥迪车辆一部,并办理分期付款,车辆登记在赵C名下。经查,张某共支付车辆首付款、保险费、购置税及贷款等相关费用总计258150.3元。

  风险提示:

  1. 公司内部开展反舞弊工作被发现或者被其他位置的同事因为利益问题而举报等。

  2. 行贿人因其他事情被抓,在对其调查的时候,查获了行贿的证据,最终牵扯出项目经理。

  5

  挪用资金罪

  法条释义:

  公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的;或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  案例:

  2015年至2019年期间,赵C利用担任某建设公司项目经理的职务便利,在承建开发项目过程中收取施工队合同保证金398万元。赵C并在2018年8月至12月期间,将其中的72万元(已还39万元)用于儿子赵D浴池搞营利活动。

  追诉标准:

  1. 挪用单位资金10万元,超过三月未还的;

  2. 挪用单位资金10万元,进行营利活动的;

  3. 挪用单位资金6万元,进行非法活动的。

  6

  虚开发票罪

  法条释义:

  虚开增值税专用发票以外的其他发票,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  案例:

  2019年5月,赵C担任A建筑公司项目经理期间,因该公司采购材料未索要发票无法入账,遂让公司项目部财务人员张某找他人以1万余元的价格购买了1份金额为498880元的增值税普通发票,交到公司入账。该发票为假发票,影响国家税收金额为14530.49元。后被法院判处有期徒刑6个月,缓刑一年的刑期。

  追诉标准:

  1. 虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在40万以上的;

  2. 虽未达到上述数额标准,但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上,又虚开发票的;

  3. 其他情节严重的情形。

  风险提示:

  1. 税务类被查主要还是由虚开的上家出事,然后通过银行记录或者开票记录查到下家,特别在虚开增值税专用发票领域,查到一家上家会带出几百家的下游公司。

  2. 税务机关的稽查而被查获。随着国地税合并后,各地区税务机关之间发票信息和数据共享互通,再加上“金三”形成以软件系统测评分析、预警评估、风险推送的稽查新模式,以“互联网+大数据+云计算”稽查天网已经铺开。

  7

  危险驾驶罪

  案例:

  赵C代表公司出去应酬,喝了半斤白酒,喝的迷迷糊糊,还好随行的人员给他叫了个代驾,但因为宴请的酒店非常偏僻,代驾一直找不到,他就把车从酒店停车场开出来,开到不远处的大路上等代驾,刚到大路转弯口就被交警查获,经检测,赵C血液中酒精(乙醇)含量为164mg/100ml。

  追诉标准:

  在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车,以危险驾驶罪定罪处罚。

  喝多少酒可能会构成醉驾?以下摘自最高检

  各种酒的度数:啤酒大约3%,葡萄酒10%左右,白酒就算低度的吧36%(按度数偏低估算)

  人体体液大约占体重的60%,包括血液,淋巴液,脑脊液,细胞内液等,75kg的成年人,体液约为45kg,密度按照水的算,为45000ml,即450百ml。

  假设整个体液的酒精浓度都是一致的,当血液中酒精浓度达到80mg/100ml时(醉驾),体内酒精约为80*450=36000mg=36g,折算成各种酒:

  啤酒:约36/0.03=1200ml    两瓶啤酒

  红酒:约36/0.1=360ml        半瓶红酒

  白酒:约36/0.36=100ml      二两白酒

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